CIÊNCIAS CRIMINAIS
Articulações críticas em Torno dos 20 anos da Constituição da República
Harmonização da Jurisprudência Constitucional e Direito Penal
Antonio Moreira Manués
Daiane dos Santos
Fábio Lima Freitas
RESUMO
Diante do exposto não foi emitido qualquer juízo de valor ou juízo de realidade à cerca do texto, pois, não cabem ao resumo opiniões técnicas-científico-filosóficas.
Após a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade – 1993 – implementou-se um conjunto de mudanças no sistema de controle de constitucionalidade, onde foi proporcionado novas articulações entre o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade, assim como, entre as jurisprudência do STF e as demais instâncias do poder judiciário.
Partindo dessas modificações é evidente o pronunciamento de algumas divergência acerca das decisões entre os tribunais, especialmente nos casos em que o Supremo Tribunal negava em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o pedido cautelar de suspensão dos efeitos de uma norma.
Diante desses impasses houve a necessidade de solucionar os problemas causados por essa discrepância e essas soluções podem ser sintetizadas em três estatutos: o controle difuso e o concentrado passam s se articular; a vinculação dos juízes à jurisprudências do STF deixa de ser um caráter intelectual e passam a ser dissuasivo; a interpretação constitucional ganham um tipo de prevenção – evitando as dúvidas sobre a constitucionalidade da lei.
Esses institutos em consonância trazem um resultado no que se refere ao papel do poder e à disposição dos órgãos judiciais, pois, no sistema concentrado o poder é em cima da própria lei, como por exemplo, a declaração ou não da constitucionalidade da mesma, já no sistema difuso o juiz tem competência para deixar de aplicar a lei ao caso, levando outras considerações decisivas – decisão essa que valerá para as partes caso não seja reformada em instância superior.
Diante do exposto, as mudanças em questão nos permitem alojar o problema da divergência jurisprudencial e propor alternativas para a solução.
O Modelo da Uniformização
Em busca da uniformização da jurisprudência constitucional foram propostos elementos básicos para eliminar as divergências, como por exemplo, a limitação da possibilidade do juiz afastar-se dos precedentes estabelecidos pelos tribunais superiores; a utilização de mecanismos para dissuadir ou vedar a aplicação do procedente; bem como, a crença na possibilidade de limitar a interpretação dos textos normativos. Isto é, essas características foram preparadas com a adoção do efeito e da súmula vinculante e os usos das decisões monocráticas.
Partido desse entendimento pode-se dizer que esse modelo – do ponto de vista dos direitos fundamentais – comporta várias críticas, como por exemplo, os efeitos da s súmulas vinculantes, pois, causa desestimulação às apreciações circunstanciais do caso concreto; a não busca do convencimento do juiz por meio dos argumentos que fundamentam a decisão; assim como, as visões equivocadas da hermenêutica jurídica – as decisões e súmulas vinculantes devem ser interpretadas.
O modelo da Harmonização
O modelo que serve como alternativa para garantir a igualdade na aplicação judicial do direito tem como bases as seguintes características: o reconhecimento do próprio juiz se afastar do procedente; existência de mecanismos que possibilitam rever o precedente; bem como, reconhecimento da importância do caso para a interpretação da norma. Isto é, de forma geral, podemos argumentar pelas próprias palavras de (DWORKIN 1991, p.66) ‘’ onde a prática argumentativa do direito se desenvolve os intérpretes não apenas reproduzem os sentidos que lhe são tradicionalmente atribuídos, mas também refletem sobre os valores e princípios a que o direito deve servir, propondo novas interpretações dos institutos jurídicos que venham a se ajustar a essas justificativas normas jurídicas sejam modificados para atender àquelas exigências que, em dado momento histórico, são consideradas como um fim do direito’’, ou melhor, o interprete por ser uma das molas mestras do direito não há como deixar de reconhecer a relevância do contexto em que essa construção se desenvolve.
Sendo assim, as bases do desenvolvimento do modelo de harmonização têm premissas básicas, como por exemplo, o uso de reclamação a qualquer decisão dotada de efeito vinculante; ampla possibilidade para propor revisão ou cancelamento de súmula; revisão pelo próprio STF de recursos extraordinário; e a própria inexistência de efeito vinculante da decisão que indefere a cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade.
O direito à igualdade na aplicação judicial do direito
Em aspecto amplo, a consagração do Direito à igualdade no Estado Democrático de Direito passa pela relação entre o vínculo do legislador na feitura da lei somada à decisão do juiz na aplicação da lei – nesse momento nasce o dever do juiz um duplo papel: não discriminar as situações iguais aplicando os procedentes, bem como, evitar discriminar às situações desiguais.
Diante dos questionamentos podemos questionar a própria fragilidade das súmulas, pois, o enunciado das súmulas não é suficiente para conhecer as razões que as fundamentaram, o mesmo ocorrendo com as decisões dotadas de efeito vinculante.
Outro questionamento que se pode alavancar são as próprias decisões nos tribunais superiores – os acórdãos -, pois, tendo em vista que as decisões do STF são interpretadas como qualquer texto normativo, a garantia da igualdade em sua aplicação demanda uma reflexão sobre a fundamentação dos precedentes.
Dando ênfase ao Direito penal podemos dizer que em qualquer sentido tem-se que buscar as particularidades da situação, pois, dentro da esfera penal a observância à igualdade na aplicação judicial do Direito mostra-se mais necessárias.
A necessidade de analisar caso a caso para decidir acerca da aplicação da súmula é correspondente à própria análise do Min. Marcos Aurélio, que critica seu conteúdo linear. Dessa forma, o que se pode dizer é que os juízes diante de seus deveres de proteção dos direitos fundamentais devem buscar sempre a análise no conjunto normativo e todas as circunstâncias do caso isoladamente.
Considerações Finais
O que foi levado em consideração diante do exposto foi um conjunto de razões que justificam a reflexão sobre o direito á igualdade como um antídoto ao risco de diminuição da proteção dos direitos fundamentais no atual sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, possibilitando uma interpretação das decisões e súmulas vinculantes que contribua positivamente com o processo de construção judicial do direito.
quarta-feira, 27 de outubro de 2010
quinta-feira, 21 de outubro de 2010
O HOMEM CORDIAL: O modelo de relações gerado na vida doméstica arquiteta a administração pública.
Talvez para os poucos atenciosos essa concepção seja um devaneio de historiadores e sociólogos que buscam suas explicações na esfera romântica do entendimento, porém, o que se revela não são argumentos superficiais, pois, o que está em jogo é a própria construção da mentalidade do povo brasileiro. Segundo o historiador Hilário Franco Júnior(2001) mentalidade é o plano mais profundo da psicologia coletiva, no qual estão anseios, esperança, medos, angústia e desejos assimilados e transmitidos inconscientemente, e exteriorizados de forma automática e espontânea pela linguagem cultural de cada momento histórico em que se dá essa manifestação. Ou sendo um pouco mais atraente podemos dizer que histórias das mentalidades fazem parte de uma dimensão da própria História – ‘’dimensão seriam uma espécie de enfoque ou um modo de ver ou algo que se pretende ver em primeiro plano’’( BARROS, 2004, p.20) – ou seja, é dos campos explorados pela história não marxista.
Diante do que foi sintetizado, é preciso urgentemente explicitar a concepção do historiador Sérgio Buarque de Holanda na obra Raízes do Brasil – capítulo ‘’O Homem Cordial” -, pois, o que vai está em questão não são prerrogativas de juízos de valor, porém, são abordagens que relatam a formação da psicologia social brasileira - em termos de frouxidão da estrutura social – e suas interferências na arquitetura da administração pública.
O centro das preocupações de Sérgio Buarque não estava tanto nas dificuldades de adaptação dos indivíduos. Estava nas conseqüências do predomínio do patriarcalismo sobre o funcionamento das modernas instituições societárias, especialmente as atividades estatais ( MOTA, 1999, p.250 ).
Isto é, o indivíduo formado pela concepção patriarcal não se adequará as premissas do capitalismo organizado – nesse momento Buarque busca entender a sistematização que Max Weber abordada na obra “ A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo’’-, pois, a tendência é a confusão que os indivíduos fazem entre o espaço público e o privado – é o que Weber aborda de entrelaçamento entre a gestão pública e interesse particular.
No Brasil, onde imperou, desde tempos remotos, o tipo primitivo da família patriarcal, o desenvolvimento da urbanização – que não resulta unicamente do crescimento das cidades, mas também do crescimento dos meios de comunicação, atraindo vastas áreas rurais pra a esfera de influências das cidades – ia acarretar um desequilíbrio social, cujos efeitos permanecem vivos ainda hoje.( HOLANDA, 2002,p.145).
Dessa forma, a administração pública brasileira ainda carrega todos os fardos da mesa da Casa Grande, repercutindo na nossa forma diluída de organização do nosso capitalismo – são as vontades do Estado submetido ao particularismo, é a vontade do Estado submetido a nossa cordialidade ( sem regras de condutas, sem sistematização, ou melhor, generalidade, hospitalidade são os principais efeitos dessa relação). Mota( 1999) nos alerta que a cordialidade não tem nada a ver, como se poderia supor, com boas maneiras, com a civilização e a polidez.
Diante do que foi sintetizado, é preciso urgentemente explicitar a concepção do historiador Sérgio Buarque de Holanda na obra Raízes do Brasil – capítulo ‘’O Homem Cordial” -, pois, o que vai está em questão não são prerrogativas de juízos de valor, porém, são abordagens que relatam a formação da psicologia social brasileira - em termos de frouxidão da estrutura social – e suas interferências na arquitetura da administração pública.
O centro das preocupações de Sérgio Buarque não estava tanto nas dificuldades de adaptação dos indivíduos. Estava nas conseqüências do predomínio do patriarcalismo sobre o funcionamento das modernas instituições societárias, especialmente as atividades estatais ( MOTA, 1999, p.250 ).
Isto é, o indivíduo formado pela concepção patriarcal não se adequará as premissas do capitalismo organizado – nesse momento Buarque busca entender a sistematização que Max Weber abordada na obra “ A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo’’-, pois, a tendência é a confusão que os indivíduos fazem entre o espaço público e o privado – é o que Weber aborda de entrelaçamento entre a gestão pública e interesse particular.
No Brasil, onde imperou, desde tempos remotos, o tipo primitivo da família patriarcal, o desenvolvimento da urbanização – que não resulta unicamente do crescimento das cidades, mas também do crescimento dos meios de comunicação, atraindo vastas áreas rurais pra a esfera de influências das cidades – ia acarretar um desequilíbrio social, cujos efeitos permanecem vivos ainda hoje.( HOLANDA, 2002,p.145).
Dessa forma, a administração pública brasileira ainda carrega todos os fardos da mesa da Casa Grande, repercutindo na nossa forma diluída de organização do nosso capitalismo – são as vontades do Estado submetido ao particularismo, é a vontade do Estado submetido a nossa cordialidade ( sem regras de condutas, sem sistematização, ou melhor, generalidade, hospitalidade são os principais efeitos dessa relação). Mota( 1999) nos alerta que a cordialidade não tem nada a ver, como se poderia supor, com boas maneiras, com a civilização e a polidez.
quarta-feira, 20 de outubro de 2010
AÇÃO JUDICIAL: PRINCIPAIS PRERROGATIVAS
Baseado nos autores Alexandre Freitas Câmara – lições de direito de processo civil -, bem como, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco – clássicos autores de Teoria Geral do Processo – é de fundamental importância alencarmos considerações sobre a ação judicial, pois, faz parte da arqueologia do processo judicial, isto é, é o que podemos chamar de princípio dialético do direito material, já que, coloca o direito material sobre condições dinâmicas( isto é, sobre o olhar do estado-juiz e suas apreciações).
Trata-se de entender aspectos que regem os primórdios endoprocessuais, isto é, o que se pretende na análise dos autores é identificar qual a relação embrionária entre as possibilidades da ação, ou melhor, para darmos um norte a temática em questão foi argüida premissas que embasam os pilares desse entendimento, como por exemplo, o próprio conceito de ação, as condições da ação, assim como suas classificações.
Em amplo aspecto, o conceito de ação pode ser alojado – levar em consideração que conceito não é o mesmo que definição, pois, o mesmo não fica fechado num cárcere de ferro, isto é, não fica preso a uma só resposta -, à concepção de abstração do direito que cada um de nós pode demandar, ou sendo um pouco mais esclarecedor, pode dizer-se que é a provocação que qualquer indivíduo pode fazer perante o Estado - função jurisdicional – ou seja, a busca do indivíduo pela ação pacificadora estatal.
A ação é uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o direito material afirmado. Devo ainda asseverar que as condições da ação, a meu sentir, não dizem respeito propriamente à ação, uma vez que esta exista ainda que aquelas não sejam preenchidas (CÂMARA, 2009, p. 112).
Diante dessas reflexões só podemos dizer que o intento de conceituar a ação é simplesmente esclarecer para os cidadãos o seu direito de incitar o estado – juiz, ou sendo mais pedagógico, o direito que o reclamante tem em uma determinada demanda.
A partir do que foi refletido, podemos dizer que Alexandre Freitas Câmera fez considerações a cerca das condições da ação, isto é, teve todo um cuidado de direcionar aos estudiosos do direito quais as estruturas abstratas para que se tenham as condições de uma ação, como por exemplo, a junção dos fatores abstratos que legitimam as partes, o interesse de agir e as argüições no que concerne à própria possibilidade jurídica.
No que se refere à legitimidade das partes, foi colocado a necessidade da relação jurídica dos litigantes. ‘’Pode-se dizer que tem legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida, pelo demandante no processo. Explique-se: ao ajuizar sua demanda, o autor necessariamente afirma, em sua petição inicial, a existência de sua relação jurídica’’( CÂMARA, 2009, p.26). Ou melhor, o demandante ‘’A’’ ao perquirir algo contra ‘’B’’ tem que existir entre eles uma relação que conste nas normas do próprio direito positivo ou doutrinário – tanto no que se referem à representação ordinária quando na representação extraordinária.
Outro fator bastante emblemático que estrutura esse direito de ação, é o próprio interesse de agir, pois, é de se entender que para existir o interesse de agir são necessárias prerrogativas fundamentais, como por exemplo, a verdadeira necessidade da tutela jurisdicional – interesse-necessidade -, ou melhor, que a demanda ajuizada seja necessária – quando um indivíduo tem seu direito lesado não pode o mesmo pleitear esse direito sem a participação do estado-juiz, isto é, a tutela jurisdicional passa a ser o único meio para atenuar a angústia do demandante. Outro exemplo de prerrogativa que embasa o direito de agir vai ser a própria adequação do provimento pleiteado, ou seja, é a via processual adequada – uma petição inicial não pode se valer de um pedido contra o demandado numa forma desalinhada processualmente, como por exemplo, o locador de um imóvel que faz uma petição alegando a reintegração de posse do locatário, já que o locador é dono do imóvel e o que está sendo alegado não é a propriedade do imóvel, porém, são as clausulas feridas pelo locador.
Dessa maneira, pode-se dizer que o interesse de agir tem que obrigatoriamente constar dois eixos principais de entendimento abstrato, ou sendo mais claro, tem que constar o binômio necessidade da tutela jurisdicional e a correta adequação do provimento pleiteado, pois, caso contrário, o direito de agir ficará ferido impossibilitando a condição da ação.
O terceiro requisito para que haja a condição da ação é o que Ada Pellegrini chama de possibilidade jurídica ou a chamada falta de adequação de provimento pleiteado – não podemos exitar o estado-juiz em busca de coisa inadequada, pois, não basta interesse de agir, porém via processual adequada. Alexandre Freitas ( 2009) nos aborda como exemplo, a situação em que é vedado á cobrança judicialmente de jogo ou aposta, ou sendo mais claro, podemos dizer que tem que haver possibilidade jurídica para que o demandado tenha direito processual, pois, caso contrário, existirá a extinção anômala do processo.
Aludindo comentários sobre as classificações da ação, Alexandre( 2009) nos coloca a divisão moderna de subdivisões, isto é, a ações de conhecimento, de execução e as cautelares.
Em verdade, temos diferenciações básicas na tipologia de cada ação, pois, temos que sintonizá-las de acordo com a natureza do que se pede – de acordo com a natureza de proveniente pedido.
Fazendo uma sinopse entre elas pode dizer-se que a ação de conhecimento visa, em sentido amplo, o próprio julgamento da causa, isto é, que declare entre os contendores quem tem razão e quem não tem’’o que se realeza mediante determinação da regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo’’( CÂMARA, 2009, p.123). Já a ação de execução tem o escopo de pedir para a força estatal a possibilidade de pôr a mão no patrimônio jurídico ou físico do demandado – aqui não evita a drasticidade estatal. Em fim, o autor em questão nos menciona característica das ações cautelares, isto é, ações que visam obter providências urgentes e provisórias que seguram os efeitos de uma providência principal.
Como se vê, não haveria interpretações simples para o entendimento dos vieses abstratos das ações judiciais, pois, as mesmas para se concretizarem precisam de premissas que dêem uma lógica ao processo. Ou melhor, tem que haver certas características para a existência da ação, como por exemplo, o entendimento do que vêm a ser ação, as condições da ação, assim como, suas próprias classificações.
Diante do exposto podemos concluir que para que o processo leve em consideração as prerrogativas do demandante e do réu na relação ajuizamento têm que haver todo um sentido jurídico – lógico – com o escopo de evitar acúmulos de demandas judiciais.
Trata-se de entender aspectos que regem os primórdios endoprocessuais, isto é, o que se pretende na análise dos autores é identificar qual a relação embrionária entre as possibilidades da ação, ou melhor, para darmos um norte a temática em questão foi argüida premissas que embasam os pilares desse entendimento, como por exemplo, o próprio conceito de ação, as condições da ação, assim como suas classificações.
Em amplo aspecto, o conceito de ação pode ser alojado – levar em consideração que conceito não é o mesmo que definição, pois, o mesmo não fica fechado num cárcere de ferro, isto é, não fica preso a uma só resposta -, à concepção de abstração do direito que cada um de nós pode demandar, ou sendo um pouco mais esclarecedor, pode dizer-se que é a provocação que qualquer indivíduo pode fazer perante o Estado - função jurisdicional – ou seja, a busca do indivíduo pela ação pacificadora estatal.
A ação é uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o direito material afirmado. Devo ainda asseverar que as condições da ação, a meu sentir, não dizem respeito propriamente à ação, uma vez que esta exista ainda que aquelas não sejam preenchidas (CÂMARA, 2009, p. 112).
Diante dessas reflexões só podemos dizer que o intento de conceituar a ação é simplesmente esclarecer para os cidadãos o seu direito de incitar o estado – juiz, ou sendo mais pedagógico, o direito que o reclamante tem em uma determinada demanda.
A partir do que foi refletido, podemos dizer que Alexandre Freitas Câmera fez considerações a cerca das condições da ação, isto é, teve todo um cuidado de direcionar aos estudiosos do direito quais as estruturas abstratas para que se tenham as condições de uma ação, como por exemplo, a junção dos fatores abstratos que legitimam as partes, o interesse de agir e as argüições no que concerne à própria possibilidade jurídica.
No que se refere à legitimidade das partes, foi colocado a necessidade da relação jurídica dos litigantes. ‘’Pode-se dizer que tem legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida, pelo demandante no processo. Explique-se: ao ajuizar sua demanda, o autor necessariamente afirma, em sua petição inicial, a existência de sua relação jurídica’’( CÂMARA, 2009, p.26). Ou melhor, o demandante ‘’A’’ ao perquirir algo contra ‘’B’’ tem que existir entre eles uma relação que conste nas normas do próprio direito positivo ou doutrinário – tanto no que se referem à representação ordinária quando na representação extraordinária.
Outro fator bastante emblemático que estrutura esse direito de ação, é o próprio interesse de agir, pois, é de se entender que para existir o interesse de agir são necessárias prerrogativas fundamentais, como por exemplo, a verdadeira necessidade da tutela jurisdicional – interesse-necessidade -, ou melhor, que a demanda ajuizada seja necessária – quando um indivíduo tem seu direito lesado não pode o mesmo pleitear esse direito sem a participação do estado-juiz, isto é, a tutela jurisdicional passa a ser o único meio para atenuar a angústia do demandante. Outro exemplo de prerrogativa que embasa o direito de agir vai ser a própria adequação do provimento pleiteado, ou seja, é a via processual adequada – uma petição inicial não pode se valer de um pedido contra o demandado numa forma desalinhada processualmente, como por exemplo, o locador de um imóvel que faz uma petição alegando a reintegração de posse do locatário, já que o locador é dono do imóvel e o que está sendo alegado não é a propriedade do imóvel, porém, são as clausulas feridas pelo locador.
Dessa maneira, pode-se dizer que o interesse de agir tem que obrigatoriamente constar dois eixos principais de entendimento abstrato, ou sendo mais claro, tem que constar o binômio necessidade da tutela jurisdicional e a correta adequação do provimento pleiteado, pois, caso contrário, o direito de agir ficará ferido impossibilitando a condição da ação.
O terceiro requisito para que haja a condição da ação é o que Ada Pellegrini chama de possibilidade jurídica ou a chamada falta de adequação de provimento pleiteado – não podemos exitar o estado-juiz em busca de coisa inadequada, pois, não basta interesse de agir, porém via processual adequada. Alexandre Freitas ( 2009) nos aborda como exemplo, a situação em que é vedado á cobrança judicialmente de jogo ou aposta, ou sendo mais claro, podemos dizer que tem que haver possibilidade jurídica para que o demandado tenha direito processual, pois, caso contrário, existirá a extinção anômala do processo.
Aludindo comentários sobre as classificações da ação, Alexandre( 2009) nos coloca a divisão moderna de subdivisões, isto é, a ações de conhecimento, de execução e as cautelares.
Em verdade, temos diferenciações básicas na tipologia de cada ação, pois, temos que sintonizá-las de acordo com a natureza do que se pede – de acordo com a natureza de proveniente pedido.
Fazendo uma sinopse entre elas pode dizer-se que a ação de conhecimento visa, em sentido amplo, o próprio julgamento da causa, isto é, que declare entre os contendores quem tem razão e quem não tem’’o que se realeza mediante determinação da regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo’’( CÂMARA, 2009, p.123). Já a ação de execução tem o escopo de pedir para a força estatal a possibilidade de pôr a mão no patrimônio jurídico ou físico do demandado – aqui não evita a drasticidade estatal. Em fim, o autor em questão nos menciona característica das ações cautelares, isto é, ações que visam obter providências urgentes e provisórias que seguram os efeitos de uma providência principal.
Como se vê, não haveria interpretações simples para o entendimento dos vieses abstratos das ações judiciais, pois, as mesmas para se concretizarem precisam de premissas que dêem uma lógica ao processo. Ou melhor, tem que haver certas características para a existência da ação, como por exemplo, o entendimento do que vêm a ser ação, as condições da ação, assim como, suas próprias classificações.
Diante do exposto podemos concluir que para que o processo leve em consideração as prerrogativas do demandante e do réu na relação ajuizamento têm que haver todo um sentido jurídico – lógico – com o escopo de evitar acúmulos de demandas judiciais.
quinta-feira, 7 de outubro de 2010
DIREITO EMPRESARIAL EM FOCO: UMA SINGELA ANÁLISE SOBRE PENHORA DE COTAS, DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIA
DIREITO EMPRESARIAL EM FOCO: UMA SINGELA ANÁLISE SOBRE PENHORA DE COTAS, DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIA
A base de apoio para as argüições que se seguem foram sintetizadas pelas retinas do Cientista Jurídico José Edwaldo Tavares Borba, das reflexões de Leonardo Ribeiro Pessoa – artigo científico ‘’Comentários e Conclusões sobre a Penhorabilidade de Cotas de Sociedade Limitada’’ – bem como, as orientações do Professor Mestre em Filosofia do Direito e Advogado David José.
Aprofundando a temática evidenciada temos como suporte básico fazer reflexões acerca de pontos fundamentais para o singelo entendimento dos institutos que embasaram os eixos a serem discutidos, como por exemplo, as possibilidades de cessão de cotas - comumente chamadas de penhora de cotas de sociedades limitadas -, as relevantes discussões doutrinárias que levantam premissas sobre os aportes patrimoniais em xeque perante execuções forçadas, isto é, os débitos físicos e sua influência perante a responsabilidade do capital social da pessoa jurídica; assim como, as próprias decisões jurisprudenciais com suas alegações das normas de condutas vigentes, como por exemplo, artigos da Constituição Federal, Código Civil, Código Processo Civil e a Súmula n° 7 do Superior Tribunal de Justiça.
As cotas são aportes lançados dentro da atividade empresarial constituída por sócios, isto é, são fatias que arquitetam o capital social de uma empresa – lembrado que a pessoa jurídica tem personalidade à parte. Ou melhor, popularmente falando seria a soma de recursos particulares rumo a um só projeto empreendedor.
Nesse espaço de análise é de se entender que a pessoa física pode ficar vulnerável a qualquer oscilação dentro do mercado, Isto é, a vulnerabilidade do seu capital físico poderá causar transtornos as suas cotas alojadas como capital social, pois, existem riscos de credores ajuizarem cotas pertencentes ao sócio de uma determinada empresa. Como aborda Borba as cotas sevem como suporte de caução e penhor, dessa forma vai está imbuídas como objeto de obrigação.
Porém, o grande embate nessa relação entre ajuizamento de cotas e a própria legalidade dessa possível lide é que os demais cotistas de uma determinada atividade poderão ficar prejudicados quanto uma possível perda de capital e/ou de uma possível entrada de um novo sócio. Dessa forma, é de se deixar claro e seguro que o ajuizamento não se subtende uma transferência de cotas, pois, conforme o artigo 1.057 do código civil o sócio poderá, livremente, ceder suas cotas, no todo ou em parte, a outro sócio, mas somente poderá cedê-las a estranhos se houver permissão dos titulares. Ou seja, o artigo em questão serve como uma espécie de proteção ao capital social.
O segundo questionamento da análise em questão é a postura dos próprios doutrinadores no que se refere à proteção do capital social frente aos ‘’deslizes’’ financeiros das pessoas físicas. De forma generalizada, pode dizer-se que a maioria dos doutrinadores ao serem contra ou a favor do ajuizamento e/ou transferências de cotas, primam pela não fragmentação da quebra do contrato social quando especificado – especifica-se a possível transferência ou não das cotas.
De forma ampla, podemos mencionar a postura de alguns doutrinadores frente a essa temática, como por exemplo, Rubens Requião que ao relevar a análise sobre o contrato social prefere entregar a discussão aos próprios doutrinadores e a jurisprudência; enquanto para Villemor Amaral todas as decisões sobre cotas têm que passar pela avaliação da própria sociedade empreendedora em questão; Lacerda Teixeira coloca a aprovação da sucessão de cotas nas mãos da maioria dos sócios. Isto é, podemos dizer que de uma forma ou de outra os doutrinadores não admitem um medida drástica no que se concerne a perda de cotas de um capital social.
Enfatizando o terceiro eixo da temática- decisões jurisprudenciais -, podemos alavancar a premissa básica do próprio Supremo Tribunal Federal que tende a defender a afetividade da sociedade ‘’ AFFECTIO SOCIETATIS’’, pois, a proteção a sociedade limitada é bem mais garantida com integrantes que participam de grupos em comum,ainda assim , o próprio STF prefere manter a sociedade do que correr o risco de dissolvê-la,pois, o Estado evita exaustivamente possíveis falências. Como aborda Pessoa o STF ao analisar a questão admite a penhora, porém, desde que o contrato social se permita a cessão e transferência das cotas sem a prévia anuência dos demais sócios.
Ainda nesse viés, podemos exemplificar algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, como por exemplo, o acórdão que evidenciava a execução e penhora de cotas entre o agravante Claudio Aparecido de Oliveira e o agravado Francisco Antonio de Castro – por unanimidade foi negado provimento ao agravo regimental, ou melhor, havia restrições no contrato constitutivo da empresa, assim como, possíveis afronta ao inciso LIV, do artigo 5° da Constituição Federal ‘’ ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’’( não se admite que alguém seja privado de seus bens materiais ou imateriais, senão de acordo com o processo judicial preestabelecido,sendo que o processo mesmo há de observar a garantia do contraditório e da ampla defesa); outra alegação interferida pelo STJ foi a alusão ao artigo 535, II do código civil onde a Ministra Laurita Vaz não observou a possível omissão do primeiro julgamento – que de forma descabida não foi respeitado as argüições dos doutrinadores e das jurisprudências.
Outro exemplo é o acórdão (STJ) que julgou a lide entre a União e o agravante Fábio Gonçalves Raunheitti que por unanimidade foi negado provimento ao agravo regimental. Isto é, as falhas observadas pelos Ministros giraram em torno de premissas básicas, como por exemplo, a alegação da falta de pronunciamento dos outros tribunais art. 535 do CPC que segundo o entendimento dos Ministros não aconteceu; a existência de vedação a ordem contratual – a união não percebeu o contrato social -; bem como, a própria execução descuidada que não se processou em obediência ao que dispõe o art. 620 do CPC (quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor); e por fim, a questão de ordem fática que não podem ser revistas na via especial – vedação da súmula n. 7 do STJ.
Não caberia fazermos aqui um resumo de todos os pontos abordados. Entretanto, é melhor fixarmos dois ou três pontos que consideramos fundamentais.
1° As normas vigentes têm o escopo de defender a drasticidade estatal sobre as possíveis empresas com riscos de se desfazer;
2° Podemos perceber que o tratamento do patrimônio das pessoas jurídicas limitadas não são os mesmos das sociedades anônimas;
3° Em verdade, podemos dizer que a temática traz uma segurança ao empreendedor: o capital social tem que ser protegido pelo contrato social – proteção dos possíveis choques jurídicos.
Partindo desse entendimento, fazer levantamento sobre cotas como garantia individual de sócios é saber entrelaçar conhecimentos entre penhora, doutrinas e jurisprudência.
A base de apoio para as argüições que se seguem foram sintetizadas pelas retinas do Cientista Jurídico José Edwaldo Tavares Borba, das reflexões de Leonardo Ribeiro Pessoa – artigo científico ‘’Comentários e Conclusões sobre a Penhorabilidade de Cotas de Sociedade Limitada’’ – bem como, as orientações do Professor Mestre em Filosofia do Direito e Advogado David José.
Aprofundando a temática evidenciada temos como suporte básico fazer reflexões acerca de pontos fundamentais para o singelo entendimento dos institutos que embasaram os eixos a serem discutidos, como por exemplo, as possibilidades de cessão de cotas - comumente chamadas de penhora de cotas de sociedades limitadas -, as relevantes discussões doutrinárias que levantam premissas sobre os aportes patrimoniais em xeque perante execuções forçadas, isto é, os débitos físicos e sua influência perante a responsabilidade do capital social da pessoa jurídica; assim como, as próprias decisões jurisprudenciais com suas alegações das normas de condutas vigentes, como por exemplo, artigos da Constituição Federal, Código Civil, Código Processo Civil e a Súmula n° 7 do Superior Tribunal de Justiça.
As cotas são aportes lançados dentro da atividade empresarial constituída por sócios, isto é, são fatias que arquitetam o capital social de uma empresa – lembrado que a pessoa jurídica tem personalidade à parte. Ou melhor, popularmente falando seria a soma de recursos particulares rumo a um só projeto empreendedor.
Nesse espaço de análise é de se entender que a pessoa física pode ficar vulnerável a qualquer oscilação dentro do mercado, Isto é, a vulnerabilidade do seu capital físico poderá causar transtornos as suas cotas alojadas como capital social, pois, existem riscos de credores ajuizarem cotas pertencentes ao sócio de uma determinada empresa. Como aborda Borba as cotas sevem como suporte de caução e penhor, dessa forma vai está imbuídas como objeto de obrigação.
Porém, o grande embate nessa relação entre ajuizamento de cotas e a própria legalidade dessa possível lide é que os demais cotistas de uma determinada atividade poderão ficar prejudicados quanto uma possível perda de capital e/ou de uma possível entrada de um novo sócio. Dessa forma, é de se deixar claro e seguro que o ajuizamento não se subtende uma transferência de cotas, pois, conforme o artigo 1.057 do código civil o sócio poderá, livremente, ceder suas cotas, no todo ou em parte, a outro sócio, mas somente poderá cedê-las a estranhos se houver permissão dos titulares. Ou seja, o artigo em questão serve como uma espécie de proteção ao capital social.
O segundo questionamento da análise em questão é a postura dos próprios doutrinadores no que se refere à proteção do capital social frente aos ‘’deslizes’’ financeiros das pessoas físicas. De forma generalizada, pode dizer-se que a maioria dos doutrinadores ao serem contra ou a favor do ajuizamento e/ou transferências de cotas, primam pela não fragmentação da quebra do contrato social quando especificado – especifica-se a possível transferência ou não das cotas.
De forma ampla, podemos mencionar a postura de alguns doutrinadores frente a essa temática, como por exemplo, Rubens Requião que ao relevar a análise sobre o contrato social prefere entregar a discussão aos próprios doutrinadores e a jurisprudência; enquanto para Villemor Amaral todas as decisões sobre cotas têm que passar pela avaliação da própria sociedade empreendedora em questão; Lacerda Teixeira coloca a aprovação da sucessão de cotas nas mãos da maioria dos sócios. Isto é, podemos dizer que de uma forma ou de outra os doutrinadores não admitem um medida drástica no que se concerne a perda de cotas de um capital social.
Enfatizando o terceiro eixo da temática- decisões jurisprudenciais -, podemos alavancar a premissa básica do próprio Supremo Tribunal Federal que tende a defender a afetividade da sociedade ‘’ AFFECTIO SOCIETATIS’’, pois, a proteção a sociedade limitada é bem mais garantida com integrantes que participam de grupos em comum,ainda assim , o próprio STF prefere manter a sociedade do que correr o risco de dissolvê-la,pois, o Estado evita exaustivamente possíveis falências. Como aborda Pessoa o STF ao analisar a questão admite a penhora, porém, desde que o contrato social se permita a cessão e transferência das cotas sem a prévia anuência dos demais sócios.
Ainda nesse viés, podemos exemplificar algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, como por exemplo, o acórdão que evidenciava a execução e penhora de cotas entre o agravante Claudio Aparecido de Oliveira e o agravado Francisco Antonio de Castro – por unanimidade foi negado provimento ao agravo regimental, ou melhor, havia restrições no contrato constitutivo da empresa, assim como, possíveis afronta ao inciso LIV, do artigo 5° da Constituição Federal ‘’ ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’’( não se admite que alguém seja privado de seus bens materiais ou imateriais, senão de acordo com o processo judicial preestabelecido,sendo que o processo mesmo há de observar a garantia do contraditório e da ampla defesa); outra alegação interferida pelo STJ foi a alusão ao artigo 535, II do código civil onde a Ministra Laurita Vaz não observou a possível omissão do primeiro julgamento – que de forma descabida não foi respeitado as argüições dos doutrinadores e das jurisprudências.
Outro exemplo é o acórdão (STJ) que julgou a lide entre a União e o agravante Fábio Gonçalves Raunheitti que por unanimidade foi negado provimento ao agravo regimental. Isto é, as falhas observadas pelos Ministros giraram em torno de premissas básicas, como por exemplo, a alegação da falta de pronunciamento dos outros tribunais art. 535 do CPC que segundo o entendimento dos Ministros não aconteceu; a existência de vedação a ordem contratual – a união não percebeu o contrato social -; bem como, a própria execução descuidada que não se processou em obediência ao que dispõe o art. 620 do CPC (quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor); e por fim, a questão de ordem fática que não podem ser revistas na via especial – vedação da súmula n. 7 do STJ.
Não caberia fazermos aqui um resumo de todos os pontos abordados. Entretanto, é melhor fixarmos dois ou três pontos que consideramos fundamentais.
1° As normas vigentes têm o escopo de defender a drasticidade estatal sobre as possíveis empresas com riscos de se desfazer;
2° Podemos perceber que o tratamento do patrimônio das pessoas jurídicas limitadas não são os mesmos das sociedades anônimas;
3° Em verdade, podemos dizer que a temática traz uma segurança ao empreendedor: o capital social tem que ser protegido pelo contrato social – proteção dos possíveis choques jurídicos.
Partindo desse entendimento, fazer levantamento sobre cotas como garantia individual de sócios é saber entrelaçar conhecimentos entre penhora, doutrinas e jurisprudência.
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